Nuevas perspectivas para la protección jurídica de los derechos del mayor

Proceder a la incapacitación de una persona con trastorno cognitivo puede resultar un proceso agresivo para el sujeto, por ello los profesionales insisten en la necesidad de crear mecanismos de apoyo flexibles y que promuevan la autonomía

M.S. Massó
EM 17.03.2011

El progresivo aumento de la expectativa de vida, es decir, el hecho de que hoy en día las mujeres españolas, por ejemplo, vivan una media de 82 años lleva aparejadas una consecuencias que, a su vez, exigen transformaciones en otros aspectos que rigen la sociedad actual, como en el ordenamiento jurídico. El aumento de enfermedades y trastornos cognitivos que afectan a millones de personas en todo el mundo es uno de los efectos derivados de ese envejecimiento poblacional. ¿Está la sociedad preparada y adaptada para afrontar esta nueva realidad? En algunos aspectos, sí. En otros, sin embargo, quedan algunos pasos que dar hasta alcanzar una cobertura integral de los derechos y protección a este colectivo.
Los trastornos cognitivos, tales como el Alzheimer, provocan que el mayor que lo sufre en una fase avanzada no pueda valerse por sí mismo ni tenga capacidad de decisión. Los familiares encargados de su cuidado suelen recurrir, en caso necesario, a la institucionalización del mayor, es decir, ingresarlo en una residencia para que reciba la atención que necesita pero, claro está, el mayor no puede ser preguntado por su opinión ante esta decisión. En ese punto entra en juego el término incapacitación (“disminución o anulación de la capacidad de obrar y de gobernarse por sí mismo”). En todo caso, dicha incapacitación sólo puede ser ratificada mediante sentencia judicial. Se trata, por lo tanto, de una institución jurídica de protección de la persona ya que, como explica Jorge Sena Argüelles, Fiscal del Mayor, “la incapacitación es obligatoria en tanto en cuanto aparezcan en la persona signos inequívocos de su disminución sensorial o psíquica, pues aquel que es incapaz y no ha sido incapacitado, no puede realizar actos jurídicos en el desarrollo de su vida cotidiana”.
Es la familia directa (cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos) la que tiene la legitimación para iniciar los trámites de solicitud de dicha incapacitación pero, en caso de no hacerlo, pueden ser representantes del Ministerio Fiscal o Funcionarios y Autoridades Públicas los que, teniendo el conocimiento de la existencia del presunto incapaz, promueva la declaración de su incapacidad. Por extensión, cualquier persona sabedora de esta situación podría comunicárselo al Ministerio Fiscal y éste procedería de la manera pertinente. Esta última posibilidad es la que representaría el caso concreto a la hora de internar en un establecimiento social a un mayor con deterioro cognitivo. Como ejemplo, cabe destacar lo sucedido hace unos meses con la Fiscalía de Vigo (Pontevedra), cuando comenzó la comunicación a una treintena de residencias de personas mayores a las que revelaba el “necesario control judicial que precisan los internamientos o ingresos en estos centros”. El objetivo es instar a que los responsables de las residencias informen a la Fiscalía de aquellas personas que no tengan capacidad para decidir sobre su ingreso, ya sea debido a una demencia u otra enfermedad. Este mecanismo de control judicial ya lo están aplicando añgunos centros de la Comunidad gallega por iniciativa propia desde hace más tiempo y otros a raíz de la medida adoptada por dicha Fiscalía. Lo mismo sucede en otras regiones del país, pero ello siempre dependerá de lo dispuesto por la Audiencia Provincial competente.
No se trata, por lo tanto, de una obligación implícita en el ordenamiento general a nivel estatal ya que, como señala el notario y director de la Sección Jurídica de la Fundación Aequitas, Manuel Rueda Díaz de Rábago, “no existe una regulación con un tratamiento específico para los mayores. La legislación de dependencia estaba pensada, en un principio, para ellos, aunque después se extendió a otros grupos. En función de su discapacidad, se le aplicarán unas u otras herramientas legislativas. Hay algunas más recomendadas para los mayores, otras para padres con niños pequeños, etcétera, pero no son exclusivas para estos grupos”.
Al respecto también se manifiesta el Fiscal del Mayor, que declara que “rotundamente no existen matices diferenciales entre la incapacitación de una persona joven y la de una mayor. La incapacitación es sólo una, con las mismas características y con los mismos contenidos. Sin embargo, estas acciones, tanto para mayores como para jóvenes, pueden tener matices diferenciales en base a las peculiaridades de la enfermedad, no en base a la edad de los sujetos incapaces”. Ahí es donde el sector se manifiesta a favor de una modificación en el ordenamiento, de forma que sí existiesen estas condiciones especiales de cara a proteger los derechos de los mayores que se encuentran en esta situación.
El último paso de todo este proceso será la designación del tutor, es decir, la persona que se encargará de velar por el cumplimiento de los derechos y protección del sujeto que ha sido incapacitado.

Panorama actual y previsiones de futuro
La tendencia actual es, sin duda, la de evitar el proceso de incapacitación, y ello se debe a diversas causas. “Lo importante es que esta persona esté atendida en su vida social. Dependiendo de la situación, se exigirá que se incapacite, por ejemplo si tiene que realizar un acto jurídico concreto como puede ser la venta de una casa. En otros casos, antes de recurrir a la incapacitación, se pueden emplear otras herramientas para ayudar a solucionar la situación de este mayor en el caso de ingresar en una residencia”, comenta Manuel Rueda Díaz de Rábago. Según el notario, es importante tener en cuenta que, desde el punto de vista de protección personal, es un proceso largo y que puede resultar “ciertamente agresivo” para el sujeto ya que implica comparecencias ante el juez, exámenes forenses, pruebas médicas, informes psicológicos, etcétera. Además, el hecho de que el mayor aparezca denominado como “demandado” también puede influir de forma negativa. Ésta es, precisamente, una de las cuestiones que son objeto de estudio por parte del cuerpo legislativo, que analizan cómo cambiarla a raíz de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) de 2006 que se aprobó en la ONU. Este documento fue ratificado por España hace tres años y se incorpora ahora al Derecho español. Ello implica, evidentemente, un cambio de sentido en lo que se entiende como tratamiento tradicional de la discapacidad en el Derecho, sobre todo en el Civil. El análisis de éstas y otras transformaciones será el tema central de encuentros profesionales como las XLIII Jornadas Aequitas-Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia, que se celebrarán en Madrid, los días 4 y 5 de abril, bajo el lema “Nueva regulación en la incapacitación. La autonomía de la voluntad en la nueva legislación”.
En términos generales, la incapacitación priva a esa persona de la capacidad de actuar jurídicamente, y designa otro que actuará en su nombre. “Ésta es la situación clásica”, explica el director de la Sección Jurídica de la Fundación Aequitas. Pero a raíz de la Convención se persigue otro modelo que consiste en promover que el discapacitado pueda actuar con aquellos apoyos que necesite. “Se promueve que a esta persona se le haga un traje a medida en las resoluciones judiciales que le vayan a afectar y también promueve situaciones de asistencia a estas personas en sus actividades. Esto es importante para los mayores ya que esta incapacidad es un proceso progresivo, es decir, existen términos medios y puede ser que lo que al principio sí entienda y luego no lo haga si pierde facultades para decidir. Es decisivo que el mayor actúe y que luego se le vaya asistiendo y apoyando en estas actuaciones en función de su situación”, valora Manuel Rueda Díaz de Rábago.

Conclusiones
La ausencia de una regulación jurídica para proceder al ingreso de un mayor con deterioro cognitivo es, por lo tanto, uno de los retos que debe afrontar al sector en los próximos años, ya que lo que antes eran casos concretos y aislados son, cada día, más comunes y generalizados en todo el mundo. El abordaje de este tema es decisivo debido a que la situación, por ejemplo, de un joven con una discapacidad no es idéntica a la de un mayor con demencia. El problema radica en cómo tratar esta diferencia y establecer dos sistemas legislados de forma distinta para uno u otro caso. Y, lo que todavía es más complicado, unificar los criterios de las distintas Fiscalías con competencias en esta materia. Las modificaciones sobre el Derecho Civil, coinciden los juristas, son lentas, por lo que se trataría de un proceso largo, de muchos años.
Debe primar, ante todo, la protección al mayor y el hecho de que no se ralentice la institucionalización del mismo, especialmente si se trata de casos con cierta urgencia. Así, cabe pensar, como concluye Almudena Castro, directora de la Fundación Aequitas, “en formas más flexibles, temporales, revisables y voluntarias, que respeten la autonomía, basadas en el superior interés de la persona con discapacidad. Hemos de ser capaces de generar nuevos sistemas legales que garanticen el cumplimiento efectivo de la CDPD, es decir, la igualdad en plenitud ante la Ley de las personas con discapacidad, sin restricciones o mermas por este motivo”.

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